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洗錢罪,是指明知是毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、走私犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益,以提供資金帳戶、協(xié)助將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金或者金融票據(jù)、通過轉(zhuǎn)帳結(jié)算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移、協(xié)助將資金匯往境外以及其他方法掩飾、隱瞞犯罪的違法所得及其收益的性質(zhì)和來源的行為。  (一)客體要件  本罪侵犯的客體是國家金融管理制度和司法機關(guān)的正常活動。掩飾、隱瞞犯罪的違法所得及其收益的性質(zhì)和來源行為又稱洗錢,其意是指犯罪分子為掩蓋其不法行為,將贓款通過金融活動將“黑錢變白”,從而達到可以公開使用的目的。換言之,即犯罪分子將犯罪所得的贓款,通過另一種犯罪行為,使其合法化。據(jù)世界銀行1994年報告,國際犯罪集團的黑錢達到驚人的7500億美元,而同年中國的國內(nèi)生產(chǎn)總值才5000億美元左右。這些黑錢絕大多數(shù)都將由犯罪分子“洗白”,堂而皇之地進入正常的經(jīng)濟生活中。例如,1993年澳大利亞就曾查獲一特大洗錢案,涉及金額達5100萬美元。當(dāng)警方破案時,其中4100萬美元已被“洗凈”了。販毒猖獗的哥倫比亞,每年可因洗錢而增加約70億美元的收入,委內(nèi)瑞拉也達30~50億美元。目前,洗錢活動的多發(fā)地為法國、德國、美國、加拿大、哥倫比亞、委內(nèi)瑞拉、香港和新加坡等國家和地區(qū)。  鑒于洗錢犯罪活動涉及的國家越來越多,危害越來越嚴(yán)重,1995年伊始,來自警察、海關(guān)、金融、工商和財政等部門的1200多名代表聚集在塞浦路斯首都尼科西亞市,召開了為期一周的制止銀行系統(tǒng)洗錢研討會。會議呼吁各國加強措施,要求銀行提高辨別洗錢犯罪的能力,以杜絕國際社會上的洗錢犯罪。這種犯罪行為,嚴(yán)重地干擾了金融秩序、經(jīng)濟秩序,進而危害社會生活的方方面面。由于犯罪分子或許將來會利用我國的金融機構(gòu)來進行“洗錢”,對此,我國不能不有所防范,以打擊這類犯罪行為。行為人掩飾、隱瞞犯罪的違法所得及其收益的性質(zhì)和來源的行為方式多種多樣,但都妨礙了司法機關(guān)對犯罪的違法所得及其收益犯罪所得贓物的追繳,協(xié)助犯罪分子逃避法律制裁,而且便于犯罪分子利用其犯罪所創(chuàng)造的物質(zhì)條件繼續(xù)進行更加嚴(yán)重的犯罪活動,因此,這種犯罪行為有較嚴(yán)重的社會危害性,需要予以懲處。  (二)客觀要件  本罪在客觀方面表現(xiàn)為明知是毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、走私犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益,為了掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì),而實施了洗錢行為。具體說,有以下五種表現(xiàn)形式:  1、提供資金帳戶。這是贓款在金融領(lǐng)域內(nèi)流轉(zhuǎn)的第一個環(huán)節(jié),贓款持有人應(yīng)首先開立一個銀行帳戶,然后才能將該贓款匯出境外或開出票據(jù)以供使用等。該帳戶往往掩蓋了贓款持有人的真實身份,具體手法是為贓款持有人提供幫助,為其在金融機構(gòu)開立合法帳戶或開立假帳戶。通過上述行為,使贓款與贓款持有人在形式上分離,使司法機關(guān)難以追查贓款的去向。  2、協(xié)助將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金或金融票據(jù)。毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、走私犯罪在犯罪過程中,除可以獲得現(xiàn)金、收益外,還往往會得到大量不便于攜帶、難以轉(zhuǎn)移的財產(chǎn),諸如股票、債券、貴重金屬、名人字畫乃至汽車、船舶和其他一些不動產(chǎn)。行為人只要明知該財產(chǎn)是上述三種犯罪所得的,無論采取質(zhì)押、抵押還是買賣的方式同財產(chǎn)持有人交易,將該財產(chǎn)換為現(xiàn)金或金融票據(jù),即可構(gòu)成本罪。  3、通過轉(zhuǎn)帳結(jié)算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移,也就是將非法資金混雜于合法的現(xiàn)金中,憑借銀行支票或其他方法使這筆資金以合法的形式出現(xiàn),以便用來開辦公司、企業(yè),從而使得非法資金具有流動性并獲得利潤。  4、協(xié)助將資金匯往境外。將國內(nèi)的贓款迅速轉(zhuǎn)移至境外的一些“保密銀行”是贓款持有人經(jīng)常采用的方式。而在我國,資金的境內(nèi)、外之間流動是在國家的監(jiān)控之下,尤其是資金調(diào)往境外更不是一般的公民或企業(yè)所能辦到的。所以一些特殊的享有將資金調(diào)往境外權(quán)利的公民、企業(yè),只要其為贓款調(diào)往境外提供幫助,即可構(gòu)成本罪。  5、以其他方法掩飾、隱瞞犯罪的違法所得及其收益的性質(zhì)和來源的。這主要是指:將犯罪收入藏匿于汽車或其他交通工具中,帶出國境,然后兌換成外幣或購買財產(chǎn),或以國外親屬的名字存入國外銀行,然后再返回本國;開設(shè)酒吧、飯店、旅館、超市,夜總會、舞廳等服務(wù)行業(yè)及日常大量使用現(xiàn)金的行業(yè),把非法獲取的收入混人合法收入之中;用現(xiàn)金購買不動產(chǎn)等然后變賣出去;用“高昂”的價格購買某種劣質(zhì)的產(chǎn)品甚至廢料等將錢寄往異地或異國的同伙,以此將錢轉(zhuǎn)移出去,使贓錢合法化等。  這里有兩點值得注意。第一,本罪是行為犯,只要行為人實施了上述五種行為之一,不論其犯罪目的是否達到或其結(jié)果如何,均屬既遂;第二,洗錢必須是在實施毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪,走私犯罪以后才能實行,而且事先與贓款持有人 (即上述三種犯罪的罪犯)沒有通謀。如果事先與贓款持有人通謀,在其犯罪以后幫助洗錢的,應(yīng)按照共同犯罪處理。例如,經(jīng)過事先通謀,事后幫助走私分子洗錢的,應(yīng)視為走私罪的共犯。  (三)主體要件  本罪的主體為一般主體,即達到刑事責(zé)任年齡且具有刑事責(zé)任能力的自然人均可構(gòu)成。依本條第2款之規(guī)定,單位亦能成為本罪主體。實施毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、走私犯罪分子為自己掩飾、隱瞞犯罪的違法所得及其收益的性質(zhì)和來源的,則應(yīng)按照刑法吸收犯理論,重行為吸收輕行為,從一重罪而論,按其所實施的犯罪定罪量刑,不實行數(shù)罪并罰。  (四)主觀要件  本罪的主觀方面,是出于故意。即行為人明知是毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、走私犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益而掩飾、隱瞞該財物的非法性質(zhì)和來源。如果行為人確實不知道犯罪的違法所得及其收益,而誤認(rèn)為是合法來源的財物,不構(gòu)成犯罪。1、洗錢罪的客體。洗錢罪的客體,主要是我國的金融管理秩序。這一點從洗錢罪被歸類于刑法第三章(破壞社會主義經(jīng)濟秩序罪)下的第二節(jié)即破壞金融管理秩序罪之中就可以清晰地看出。正常的金融管理秩序,是一國經(jīng)濟秩序的重要組成部分。在金融業(yè)日益崛起的今天,如何加強金融管理,形成穩(wěn)定良好的金融秩序已成各國政府的一個重要任務(wù);對于正在著力于社會主義市場經(jīng)濟體制的建設(shè)的中國來說,這一點尤為重要。我國的金融秩序是在中國人民銀行領(lǐng)導(dǎo)、管理下,以各專業(yè)銀行和其他金融機構(gòu)為主體,而逐步建立起來的。對于吸收存款、設(shè)立帳戶等,中國人民銀行都作出了明確的規(guī)定,各專業(yè)銀行和其他金融機構(gòu)應(yīng)在具體的業(yè)務(wù)操作中力行之。但由于種種原因,如金融機構(gòu)自身管理、工作人員素質(zhì)等方面的原因,使得犯罪分子洗錢有機可乘。犯罪分子洗錢活動的介入,使得正常的金融活動受到了干擾,金融機構(gòu)的業(yè)務(wù)活動的性質(zhì)發(fā)生了某些變化,甚至有些金融機構(gòu)明目張膽地干起了洗錢這一類違法活動。這破壞了中國人民銀行對其他金融機構(gòu)的有效管理,降低了有關(guān)金融機構(gòu)尤其是銀行的資信,從而將引起資金的不正常流動。對于一個為洗錢提供便利的銀行,客戶會時刻擔(dān)心它有可能被予以停業(yè)整頓甚至刑事處罰之類的懲罰,這樣一來,他們還愿意把資金存入此銀行嗎?即使已存入,或許他們也會迅速地將資金調(diào)出,或進行投資或選擇其他的銀行。在一定時間內(nèi),這筆資金將為資金所有者現(xiàn)實地持有,而資金所有者現(xiàn)實地持有資金對社會,尤其是金融市場,金融秩序來說,是一把雙刃劍,倘處理不當(dāng),就會引起金融市場的波動,這并非言過其實。我們在前面說過洗錢罪的主要客體是國家的金融管理秩序,同時,洗錢犯罪也妨害了國家司法活動的正常進行。因為掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益的性質(zhì)和來源,會直接妨礙司法機關(guān)的調(diào)查取證工作,從而影響審判的正常進行。這一點使得有罪不判、重罪輕判、漏罪等司法非正常現(xiàn)象具備了現(xiàn)實的可能性。2、洗錢罪的客觀方面。首先,我們應(yīng)當(dāng)將洗錢罪同上游犯罪即毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪等區(qū)別開來。這些上游犯罪的客觀方面亦不同于洗錢罪的客觀方面。洗錢罪是獨立于這些上游犯罪的。“國會的意圖是:洗錢是與那些產(chǎn)生這些錢財?shù)幕A(chǔ)性違法行為相分離的”。其次,洗錢罪的對象應(yīng)是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益。在這里,“其”字是指違法所得,而不是指毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、走私這樣一些犯罪活動,因為,從邏輯上講,如果“其”是指上述犯罪活動,則“及其產(chǎn)生的收益”就成為多余的了。正確的理解是:這些收益是來源于犯罪所得的收益,例如犯罪所得是財物時,通過賣出,變成貨幣,這里的貨幣就是犯罪所得產(chǎn)生的收益。犯罪所得按其表現(xiàn)形式來分,有兩類:一類是貨幣形式的,另一類是非貨幣形式的財產(chǎn)。對于毒品犯罪來說,其所得的形式一般是貨幣,而對于黑社會性質(zhì)的組織犯罪、走私犯罪來說,其所得的形式經(jīng)常是兼而有之。最后,再看看洗錢活動的方式或表現(xiàn),這是重點問題。因為只有清楚地了解了哪些方式、途徑可能為犯罪分子所利用,才能夠有的放矢地進行預(yù)防;同時,在案發(fā)后,在調(diào)查取證時,也才能夠有途徑可循,不至于無從下手。具體地說,洗錢行為主要有以下幾種表現(xiàn):為洗錢提供資金帳戶;協(xié)助將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金或者金融票據(jù);通過轉(zhuǎn)帳或者其他結(jié)算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移;協(xié)助將資金匯往境外;用非法所得購買動產(chǎn)、不動產(chǎn)或者進行投資;將非法所得與合法收入混合等。在最后一種情況下,美國法院堅持認(rèn)為沒必要在對洗錢罪起訴時,將“骯臟”的錢從被混同的帳戶中分離出來。事實上是應(yīng)該將二者相分離的,因為根據(jù)我國刑法的規(guī)定,對洗錢罪的處罰,一方面是要沒收違法所得及其產(chǎn)生的收益,另外,還可以并處或者單處洗錢數(shù)額的一定比例的罰金,如果不能確定違法所得及其產(chǎn)生的收益,那么,就難以確立沒收財產(chǎn)的額度和罰金刑的額度;而且將違法所得同合法收入不加分離,將擴大違法所得數(shù)額,從而導(dǎo)致在量刑時違背“罪刑相適應(yīng)”這一刑法基本原則。3、洗錢罪的主體。同前面要把洗錢罪與毒品犯罪等上游犯罪區(qū)分開一樣,我們也要把洗錢罪的主體同毒品犯罪等上游犯罪的主體區(qū)別開來。具體來說,洗錢罪的主體就自然人而言,是一般主體,即達到16周歲且具備刑事責(zé)任能力的自然人都可能成為洗錢罪的主體;同時,新刑法明確規(guī)定了單位亦可成為洗錢罪的主體。事實上,在認(rèn)定洗錢罪的主體時,有一種情況比較普遍,即該罪的主體是共同犯罪主體。再細(xì)分,包括以下三種情況:第一種情況是,非金融機構(gòu)工作人員的自然人和金融機構(gòu)的工作人員共同犯罪;第二種情況是,一般自然人和金融機構(gòu)共同成為犯罪主體。上述兩種情況是與洗錢需要金融機構(gòu)及其工作人員的協(xié)助才能完成這一狀況相適應(yīng)的,從前面所列舉的洗錢行為的表現(xiàn)也可以發(fā)現(xiàn)之。正是這使得洗錢具有了更大的危害性,其表現(xiàn)之一就是:有些上游犯罪的犯罪分子為洗錢而賄賂銀行或其他金融機構(gòu)的工作人員,從而使洗錢得以順利進行,破壞了金融機構(gòu)工作人員,特別是某些身為金融機構(gòu)領(lǐng)導(dǎo)的國家工作人員的廉潔自律的作風(fēng),這些工作人員的腐敗蛻化,使得洗錢犯罪的“障礙”大為減少,阻卻洗錢失去了堅固的陣地。最后,第三種情況是:單位和單位共同構(gòu)成犯罪主體。例如:單位將走私所得通過銀行變成“凈”錢,該單位和銀行就可能共同成為犯罪主體。4、洗錢罪的主觀要件。新刑法對洗錢罪主觀要件的規(guī)定是:明知是毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、走私犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益,為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)。從這一規(guī)定看出,洗錢罪的主觀要件是故意而且只能是直接故意,因為上面的規(guī)定中含有“目的”,即:掩飾、隱瞞違法所得及其收益的來源和性質(zhì)。按照通行的刑法學(xué)理論,犯罪目的只存在于直接故意犯罪中。美國的《控制洗錢法》中對洗錢罪主觀要件的規(guī)定有兩個方面:一個是明知,即明知是犯罪所得,至于所得究竟來源于何種具體犯罪活動并不要求;另外是目的,要具有下列目的之一:第二,意在促進某一特定的非法活動;第二,意在掩蓋、隱瞞非法活動所得的性質(zhì)、存處、來源、所有權(quán)以及對其的控制;或者,第三,逃避州或聯(lián)邦的申報制度。從美國的立法規(guī)定來看,洗錢罪的主觀要件也主要是直接故意。但是,正如《洗錢罪》一文中所指出的:“明知”這一要件已有些“軟化”,“故意視而不見”也被包括在明知之中,這是國會的意圖,而且為巡回法庭所支持。按照我國的刑法學(xué)理論,“故意視而不見”也就是放任,亦即間接故意,而間接故意犯罪是不存在犯罪目的的。這是由于對犯罪目的的不同理解所致。同時,美國在實踐中的做法,也值得我國的立法者予以必要的思考,即間接故意能否成為洗錢罪的主觀要件。筆者認(rèn)為,在有些情況下是可以的,例如:銀行工作人員明知是毒品犯罪所得,卻采取放任之舉,為其提供資金帳戶。當(dāng)然,我們應(yīng)該看到,間接故意的情況在現(xiàn)實中并不多,直接故意是占統(tǒng)治地位的情況,或者這是立法者如此立法的原因之一。三、洗錢罪的預(yù)防洗錢罪的危害在前面已有所論述。既然已認(rèn)識到其危害,我們就應(yīng)該去努力防治。首先,應(yīng)該完善立法。《聯(lián)合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》第3條第1款(b)要求各締約國應(yīng)采取必要的措施將明知其財產(chǎn)是毒品犯罪所得而故意隱瞞、掩飾其真實性質(zhì)、非法來源的行為確定為國內(nèi)法中的刑事犯罪。我國已做到了這一點。但同時,我國刑法第191條有一些可商討之處,如:其中規(guī)定的刑罰之一就是沒收實施所列舉的犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益,在此,假設(shè)犯罪分子已將犯罪所得的非貨幣形式的財產(chǎn)出售給不明真相的善意的相對一方,這時還能夠沒收嗎?另外,在規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重的洗錢罪的刑罰時,只表述為:處五年以上十年以下有期徒刑,并處洗錢數(shù)額百分之五以上百分之二十以下罰金,似乎不再處以沒收財產(chǎn)刑。其實,筆者認(rèn)為,立法者的原意是:在情節(jié)嚴(yán)重的情況下,除判處沒收非法所得及其收益外,同時還要判處有期徒刑和罰金。因此,原文的規(guī)定容易令人產(chǎn)生誤解,因為“;”的運用,表明前后是兩種不同的情況,是不同的刑罰組合。其次,金融機構(gòu)是實施洗錢罪的重要場所,因此,應(yīng)采取措施增強金融機構(gòu)在預(yù)防這類犯罪方面的地位和作用。金融機構(gòu)的領(lǐng)導(dǎo)及其他工作人員應(yīng)當(dāng)具有高度的警惕性,抗腐蝕性,嚴(yán)于律己,對毒品犯罪等犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益要予以有力地揭露,為司法機關(guān)的調(diào)查取證工作提供便利,從而提高對洗錢罪的打擊力度,使犯罪分子幾乎“無處洗錢”使“贓錢”得不到“干凈”的面孔。當(dāng)然,這也涉及到要對存款人保密等一些問題,這需要出臺相關(guān)政策和規(guī)定來予以必要的調(diào)整。還有,在打擊洗錢罪方面,要加強國際合作。這有兩方面的原因,一方面是毒品犯罪、走私犯罪等犯罪活動越來越國際化;另一方面是跨國洗錢已成為一種普遍的現(xiàn)象。因此國家之間在這一領(lǐng)域加強合作是必要的。“各國要積極簽訂和參加含有反洗錢條款的雙邊或多邊司法協(xié)助條約或者反洗錢條約,通過刑事司法協(xié)助或者警察海關(guān)之間的合作,相互為查處洗錢案件提供便利,通過必要的立法將洗錢罪列為可引渡的犯罪。(注:清溪:《洗錢與反洗錢的國際較量》,1998年3月21日《法制日報》。)“國際刑警組織、國際貨幣基金組織、國際麻醉藥品控制委員會等國際組織都在積極采取相應(yīng)的對策和措施”(注:清溪:《洗錢與反洗錢的國際較量》,1998年3月21日《法制日報》。)。“國際刑警組織成立了‘犯罪資金調(diào)查組(fopac)’專門負(fù)責(zé)各國打擊洗錢活動方面的情報和協(xié)調(diào)工作”(注:呂巖峰:?洗錢罪初論》,《法制與社會發(fā)展》1998年第1期,第48頁。)。同時,相關(guān)的國際條約也有一些,如前面所說的“聯(lián)合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》。另外,“1988年,‘巴塞爾銀行規(guī)章條例及監(jiān)管委員會’發(fā)表了《關(guān)于防止犯罪分子利用銀行系統(tǒng)洗錢的原則聲明》;1990年,七國集團金融行動小組提出《關(guān)于洗錢問題的建議》;1991年,歐洲理事會發(fā)布《防止利用金融體系的指令》”(注:呂巖峰:《洗錢罪初論》,《法制與社會發(fā)展》1998年第1期,第48頁。)。當(dāng)然,我們要追根究源,即要堅決有力地打擊上游犯罪,這樣就可能使得想洗錢者無錢可洗。無錢可洗同無處可洗相比,是一種更理想的狀態(tài)。最后,簡要提及一下對洗錢犯罪的處罰。我國刑法中是分兩種情況規(guī)定的:情節(jié)一般時,沒收犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處洗錢數(shù)額百分之五以上百分之二十以下罰金;情節(jié)嚴(yán)重的,處五年以上十年以下有期徒刑,并處洗錢數(shù)額的百分之五以上百分之二十以下罰金。單位犯洗錢罪的,對單位判處罰金,并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員,處五年以下有期徒刑或者拘役。從各國的規(guī)定來看,監(jiān)禁(徒刑)、罰金和沒收財產(chǎn)是較普遍適用的刑罰。同時,在量刑時,洗錢數(shù)額是影響量刑輕重的重要情節(jié);另外,美國的《控制洗錢法》還規(guī)定:如果明知是毒品犯罪所得,犯罪級別要上升,從而會加重刑罰。

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問中共的高官,他們干的最多。