如題

熱心網友

行政補償的性質是行政補償的主要屬性。即其在法律分類體系中的基本類別屬性。行政補償性質是行政補償理論中的重要問題之一。行政補償性質的研究對整個行政補償理論研究有著重要的作用。筆者擬就國內有關行政補償性質的不同觀點進行初步的分析比較，進而提出本文自己的看法。 一、爭鳴：行政補償性質之不同論說一如對于行政補償概念的不同認識，關于行政補償的性質，也不是明確無爭。不同學者也是觀點不同，山水各樂。有代表性的觀點主要有： （一）責任說。這種觀點又分為行政責任說、法律責任說和民事責任說三種。持行政責任說的有如：1、“行政補償，又稱行政損失補償，是指因行政機關的合法行政行為造成相對人合法權益的損失，依法由前者對相對人所受之損失予以彌補的責任。[1]2、”行政補償是一種特殊的行政責任，其特殊性表現在：（1）這種責任不以違法為構成要件，行政機關對其合法行為造成的損害對相對人依法負損害補償責任。（2）這種責任不以過錯為構成要件，行政機關對其無過錯行為造成的損害要對相對人一方負無過錯責任。（3）這種責任不以因果關系為構成要件（并非無因果關系，只是補償時不深究因果關系）。對于法律規定的情形，行政機關對損害負“結果責任”。（4）這種責任也不以行政機關以及其公務侵權行為為構成要件。行政機關對特定相對人因公共設施或為社會公共事業而蒙受的損失要依法負“公平責任”。[2]持法律責任說的有如，“行政補償從法理上講，是一種法律責任。它是國家行政公共權力非過失責任中的‘中斷社會義務面前平等原則’責任。” [3]稍早時期還有的學者認為，“行政補償是例外的民事責任，并不具有對國家行政行為的責難。”[4] （二）義務說。義務說也可以稱為“法定義務說”，有如：行政補償“是行政主體為實現公共利益而實施的一切行為所必然伴隨的一種法定義務。”“行政補償的性質是行政主體公法上的義務。”[5]“損失補償，乃因行政權之行使，致無責任之特定人，在財產上受有某種之特別犧牲，所負公法上之金錢給付義務。”[6] （三）行為說。“將行政補償作一種具體行政行為看待，將其納入具體行政行為的范疇加以研究更為科學。”[7]“從嚴格意義上講，行政補償不屬行政責任，而是基于‘積極義務’而實施的補救性行為。[8] （四）折衷說。折衷說認為，“行政補償性質應當界定為：既是行政主體一種特殊行政責任，也是行政主體一種補救性具體行政行為。” [9] 二、分析：對行政補償性質幾種觀點的評說解析上述幾種觀點，我們會發現這幾種觀點雖然都或多或少地觸及了行政補償的實質，為我們進一步探討其性質提供了很好的思路和啟發。但是這些觀點，也都有缺點和不足。他們都沒有完整準確地反映出行政補償的概念、范圍和特征，因而他們對行政補償性質的表述都難免逃脫“片面”的評價。 （一）關于責任說 在表明筆者對責任說的評價之前，有必要搞清“責任”、“法律責任”本身的含義。在現代漢語中，“責任”一詞有三個相互聯系的基本的語義：其一是指分內應做的事，如盡責；這種責任實際上是一種角色義務。每個人在社會中都扮演一定的角色，即有一定的地位或職務，相應地，也就必須而且應當承擔與其角色相適應的義務。這種含義相當于英文中的responsibility。其二是指特定的人對特定的事項的發生、發展、變化及其成果有積極的助長義務。例如，“擔保責任”、“舉證責任”。這種含義其實就是指義務，相當于英文中的obligation。其三是指沒有做好分內應做的事（沒有履行角色義務）或沒有履行助長義務而應承擔的不利后果或強制性義務。例如，“違約責任”、“侵權責任”、“賠償責任”等。相當于英文中的liability。有的學者將以上前兩種責任稱為“積極責任”，將后一種責任稱為“消極責任”。[10]在消極責任中，有違反政治義務的政治責任，違反道德義務的道德責任，不遵守或破壞紀律的違紀責任，也有違反法律要求的法律責任。 而對如何界定法律責任又有大概三種方案：第一種方案把法律責任只界定為法律的否定性評價；第二種方案把法律責任界定為法律上的不利后果；第三種方案把法律責任界定為一種特殊意義上的義務。[11]筆者贊同第三種方案。從而也比較贊同對法律責任如下的定義：“法律責任是由特定法律事實所引起的對損害予以賠償、補償或接受懲罰的特殊義務，亦即由于違反第一性法定義務而招致的第二性義務。”[12]其中第一性義務是指一般意義上的義務，即人們通常所說的法律義務；第二性義務則是指由于違反了法定義務或約定義務而引起的新的特定義務。例如違反了法律規定的不得殺人的不作為義務，就可能引起接受刑罰懲罰的義務；違反了合同規定的按期付貨的義務，就可能引起賠償對方損失的義務。 在理解法律責任概念時，還有一點需要特別注意：在法律責任系統中，由于違反義務（法定和約定的義務）所引起的法律責任占居主導地位，而不以違法或違約為前提的其他法律責任則居于從屬地位。這是因為前一種責任其存在范圍更為廣闊，其社會功能也更為重要，而后一種責任則帶有對適用前一種責任所留下的有限空間予以補充的性質。就此而論，可以把違法責任和違約責任視為具有典型意義的法律責任，這些責任與義務（第一性義務）之間有著明確而嚴格的界限；其他法律責任均不具有此種典型意義，它們與義務之間的界限并不十分嚴格。[13] 再者，談到法律責任，就意味著包含了兩層語義：一是法律責任關系，一是法律責任方式。法律責任首先表現為一種法律責任關系，其次表現為法律責任方式。法律責任關系為法律上的功利關系和法律上的道義關系；法律責任方式一般情況下可分為補償性方式和懲罰性方式兩類。二者相互聯系，不可分離，沒有法律責任關系也就不會有法律責任方式問題；沒有法律責任方式，則無以實現法律責任關系。[14] 在對“責任”和“法律責任”進行釋義的基礎上，我們就可以對責任說進行如下的評說： 1、首先，行政補償不是行政主體例外的民事責任。這是從法律責任的第一層意義上來理解行政補償性質所得出的結論。說行政補償不是行政主體例外的民事責任，是因為它不符合民事責任的構成要件。民事責任是民事主體不履行民事義務或侵犯他人民事權利時所應承受的法律后果，其構成要件有四，即民事違法行為的存在；損害事實的存在；違法行為與損害事實之間存在因果關系；行為人主觀上須有過錯。[15]很明顯，如果將行政補償作為民事責任，則存在如下弊端：其一混淆了民事補償與行政補償原因行為的性質。引起民事責任的行為主要是民事行為[16]。而行政補償則是由于行政主體的合法的行政行為所引起。其二，混淆了民事補償和行政補償各自的法律關系。行政補償法律關系是行政主體在行政管理活動中行使職權時與行政相對人形成的一種行政法律關系，而不是民事法律關系。在行政補償法律關系中，行政主體和行政相對人處于不平等的地位，行政主體享有行政優益權，而相對人卻處于弱勢地位，二者地位并不平等。而在民事法律關系中，主體雙方的法律地位是平等的。其三，不利于行政補償救濟體系的建立健全。若為民事責任，就會使行政補償游離于行政復議或行政訴訟等行政救濟之外，這樣就不利于監督行政主體依法行政，從而可能導致濫用職權，不能更好地保護行政相對人的合法權益。因此，將行政補償定性為例外的民事責任，是不妥當的。 2、如果根據“責任”的前兩種意義把行政補償看成是一種責任還是比較符合實際的。但是，嚴格來說，行政補償也不是行政主體的一種行政責任，因為它不符合行政責任的構成要件。行政責任是指行政法律關系主體（包括行政主體和行政相對方[17]）由于違反行政法律規范或不履行行政法律義務而依法應承擔的行政法律后果，其構成要件是：存在著違反行政法律義務的行為；存在著承擔責任的法律依據；主觀上有過錯。[18]對于行政補償，一般情況下，是因為行政主體的合法職權行為而引起。從形式上看，不存在違法的構成要件，且在實踐中也不一定需要存在明確的法律依據，也不深究造成補償結果的行政主體主觀上是否存在過錯。因此，如果從嚴格邏輯意義上講，行政補償不是一種行政責任。從而，也就談不上是一種特殊的行政責任了。另外，在特殊行政責任說所主張的四個特殊性中，除無過錯責任和公平責任有一定的合理性外，另外兩個“實質上是行政賠償領域的結果責任論或危險責任論，不加分析地援用于行政補償領域，混淆了‘損失’與‘損害’的區別，當然無法準確把握行政補償的性質。[19] 3、法律責任說將行政補償看成是一種“中斷‘社會義務面前平等原則’的責任”，由于該說較充分地體現了“公平負擔”的原理，在一定程度上反映了行政補償的性質，因而有一定的合理性。但是，行政補償的起因既不限于“特定相對人因公共設施或為社會公共事業而蒙受的損失”，也不限于“國家行使公共權力”。行政補償是在更廣泛的范圍內，依據“公平負擔”的原理，對行政主體為實現公共利益而實施一切行為所賦課的一種現代國家的法定義務。因而，將行政補償視為一種行政法律責任也是欠妥的。我們說實施行政補償是行政主體的職責，廣義上也可以稱之為責任，但是，一如前述，行政補償本身的屬性不是責任。 （二）關于行為說。 目前，把行政補償看作是行政主體一種補救性具體行政行為的觀點正逐漸被越來越多的學者所接受。[20]但是這種觀點顯然也存有不足之處。首先，行政補償不盡然是補救性的。依“補救”之義[21]，所有的行政補償均應于原因行為之后作出，但大量的行政補償卻是在原因行為之前就已完成，甚至是原因行為得以發生的前提。譬如，征用土地的補償，只有在補償到位的情況下，才能征用。如果認為行政補償是對原因行為（如行政征用）造成后果的一種補救措施，這就犯了邏輯上的錯誤，事先的補償無論如何不能被稱為“補救”或“救濟”的。[22]因此，固執地認為，行政補償就是一種補救性的具體行政行為似乎亦有不妥，至少在邏輯上是不周延的。其次，先不說“具體行政行為”本身還存有多少岐義，僅就通常理解的“具體行政行為”來講，能夠稱為“具體行政行為”的行政決定，至少應該是被救濟的對象，如行政征用、行政許可等。我們顯然不能認為，行政征用、行政許可還可以作為任何其它具體行政行為的救濟措施。所以，“補救性具體行政行為”本身就是一個頗值推敲的概念。再次，從行政主體的角度出發，認為行政補償是一種具體行政行為是可取的。但將行政補償的性質界定為一種“具體行政行為”，沒有任何理論意義。如我們通常認為，行政許可是一種具體行政行為，但其法律屬性是對市場機會資源的一種分配行為。再如行政處罰也是一種具體行政行為，但其法律屬性是對違法行為人的懲戒，是一種行政法律制裁措施。顯然“行為說”并未觸及行政補償的精神實質或內涵。因此，行政補償雖然表現為行政主體實施的具體行政行為，反映出它的職權性；但更重要的是它具有職責性和義務性，直接體現了相對人應當享有的權利。當相對人的權益因合法行政行為受到損失或為了國家和社會公共利益而受到損失時，相對人理應得到公正的補償。 （三）關于折衷說。 折衷說將行政補償認定為既是一種特殊的責任又是一種補救性的具體行政行為。筆者之所以批判責任說和行為說，并不是因為這兩種學說存在以偏蓋全的不足，因此，折衷說試圖以“責任說”和“補救性具體行政行為說”“雜交”而獲得一種“優勢”的努力，必將碰遇邏輯上的困難。 三、本文選擇：行政補償是行政主體的一種公法義務（一）界定行政補償的性質必須考慮如下幾個方面的因素： 第一，必須搞清“性質”本身的含義。“性質”是指一事物區別于其他事物的根本屬性。因此，行政補償的性質至少應該理解為行政補償區別于其他相似　概念的屬性。因此，如果認為行政補償是行政主體必須承擔的一種“責任”，則顯然是將行政補償混同于行政賠償了。如果認為行政補償是一種具體行政行為，就如同說行政許可是一種具體行政行為一樣不具有任何智識性的挑戰。如果認為行政補償既是一種特殊的行政責任，又是一種補救性的具體行政行為，我們毋寧認為，這是一種不思進取的懶漢作風。因此，我們必須尋找到能夠表達行政補償性質的恰當詞匯。 第二，對行政補償性質的探討不能脫離行政補償生動的法治實踐。分析行政補償的法律屬性是為了更好地理解行政補償的概念，進而能夠為完善行政補償制度提供理論支持。因此，這種分析盡管是學理性的，但是不能始于理論又止于理論，更不能在書齋之中閉門造車。 （二）本文選擇義務說。[23] 同樣為了述說的方便性，讓我們先從“義務”本身說起。 義務是與權利對稱的概念。與權利一樣，義務也是一個包括多種要素、具有豐富內容的概念。我們可以從任何一個要素或層面出發去理解義務。如果著重從內部和外部關系、權利的法律功能和社會價值的角度，可以把義務理解為“設定或隱含在法律規范中，實現于法律關系中的、主體以相對受動的作為或不作為的方式保障權利主體獲得利益的一種約束手段。”[24] 而一位民法學家對義務有過這樣的定義： “法律上所謂義務，指法律所加于當事人作為或不作為之拘束。此所謂拘束，謂不問義務人意思如何，都必須遵守，不能隨意變更或免除之意。若不予遵守，將受到法律的強制和制裁。義務之形態，一為作為義務，即義務人必須為一定行為，一為不作為義務，即義務人必須不為一定行為。作為義務，以不作為為義務違反。不作為義務，以作為為義務違反。”[25] 對義務也可以根據不同的標準進行不同的分類。譬如，可以分為基本義務與普通義務、一般義務與特殊義務、第一性義務與第二性義務、消極義務與積極義務、個體義務與國家義務等。[26]義務概念強調的是“應當”而不是制裁。 基于以上對義務概念的界定及分類，我們可以看出：法定義務說同行政行為說一樣，在很大程度上揭示了行政補償的特殊本質，并且克服了行政行為說沒有指明行政補償原因行為的缺點，從而為我們構建行政補償制度提供了較為堅實的基礎。 因此，筆者認為，行政補償是行政主體合法行使職權給相對人造成特別損失時而必須承擔的一種伴隨義務。這種義務是一種基本義務、國家義務、法定義務、第一性義務、積極義務。 第一，這種義務是一種基本義務。基本義務只能由憲法規定。基本義務依據憲法規范又可以分為由公民承擔的基本義務和由國家承擔的基本義務，前者如依法納稅、服兵役等；后者如國家必須為老人、病人或者喪失勞動能力的公民提供物質幫助的義務等。[27]幾乎每一國家的憲法都開明宗義地宣布沒有公正補償不得征收或征用公民的財產。因此，對受到損失的行政相對人的補償是一種基本義務。 第二，這種義務是一種國家義務。國家義務是指國家依法承擔的義務，如對因遭受國家機關和國家工作人員的侵犯而蒙受損害的公民給予賠償的義務等。也就是說，如同國家是行政賠償的義務主體一樣，國家也是行政補償形式上的最后“埋單”者。[28]行政補償是作為對遭受損失的財產的平衡。應該抓住不放的不是致損的行為人，而應該是造成此損失的國家。[29]行政補償的國家義務性實際上與行政補償的基本義務性是一脈相通的。當然，行政補償的國家義務性是從最終意義上闡釋的，在行政補償的實踐中，有關的行政主體直接——代表國家——履行這種義務。 第三，對因行政主體的合法職權行為而遭受特別損失的相對人給予補償，是行政主體的一項法定義務。法定義務是必須履行的義務。不履行就要負擔法律責任的義務。 第四，這種義務是一種第一性的義務。第一性義務是指一般意義上的義務，即人們通常所說的法律義務；第二性義務則是指由于違反了法定義務或約定義務而引起的新的特定義務。本文認為，行政補償這種義務是一種第一性的義務，即一般的法律義務，不履行這種義務才產生第二性的義務。這也是行政補償之所以不同于行政賠償的一個方面。 第五，這種義務是一種積極義務。行政補償相對人的接受權利與行政主體實施行政補償的“積極行為”相對應，義務主體處于給付某物或做出某種對待的積極行為狀態。行政主體必須采取主動的行為履行這種義務。 綜上所述，筆者認為，正如對行政補償的定義是一項困難的事情一樣，界定行政補償的性質也不容易。因為，不同的人從不同的角度看同一問題，也會得到不同的結論。所謂“橫看成嶺側成峰，遠近高低各不同”。在本文第一章中，筆者就曾提出，從宏觀上看，行政補償是一種制度；從具體個案上講，行政補償又未嘗不可以被視為一種具體行政行為。從行政主體的角度出發，行政補償可以說是行政主體的一種義務；而從行政相對人的角度來看，行政補償又顯然是一種行政救濟的方式。本文則傾向于認定行政補償為一種義務。 分歧與論爭的存在是必然的，也是必要的，對行政補償性質的爭鳴有助于我們更深入地理解行政補償的概念。但這種論爭或許還要進行下去。因為任何人都不可能宣稱自己已經掌握最后的真理。。